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第三节 情理相协断罪引律看包公如何下判词（第1页）

第三节情理相协，断罪引律，看包公如何下判词

中国自古对法律的主流态度是“德主刑辅”“情理相协”。道德教化、情理世故、息讼调和等，是中华传统法文化的特色。在《包公案》中，也得到了淋漓尽致的体现。

第一则《阿弥陀佛讲和》的判词和律令适用是典型的“情理相协”的样本。

包公初看许生貌美性和，不像坏人，本来就有好感。所以呵责许生，说你一个秀才“奸人室女”有过失，虽是私通，却已经如结发夫妻一般了。虽然不是你杀的人，却是因你而起，淑玉为守节抗争而死，没有玷污名节，无愧于妇道。你要是还想再娶，就要去掉秀才名号；如果不再娶，将淑玉视为正妻，还可保留你功名。许生当即表态，原本两人就私定了终生，只等自己科考后定媒完娶，不想招此大祸。自己是坚决不再娶了。包公听了许生的承诺，非常高兴，“汝心合乎天理，我当为你力保前程”。所以在判决书中拟词“今拟僧抵命，庶雪节妇之冤；留许前程，少奖义夫之慨，未敢擅便，伏候断裁”。结果上司学道准予了包公所拟判词。后来许生得中乡试举人，包公还让许生的同年举人做媒，“强其再娶霍氏女为侧室”，以继香火。包公这番判词和后续举动，深得民心，故事结尾赞道：“包公雪冤之德，继嗣之恩，山高海深矣！”

第六则《包袱》一案，讲的是高、夏两个官宦家是世交，指腹为婚，但后来夏家衰贫，高家反悔想退婚，而女儿不肯，由此才引来私赠金银反招命案的冤情。包公对嫌贫爱富的高科是这样下的判词：“高科厌贫求富，思背故友之姻盟，掩实弄虚，几陷佳婿于死地。若正伦法，应加重刑。惜在缙绅，量从未减。”

品析：

以往法史学家或比较法学家认为，中国古代司法人治大于法治，断案判决颇为随意，并不依律而判。但事实上，在古代中国法典中却也有现代西方的“审判中心主义”和“罪刑法定”的基本原则或基本遵循，对非法用刑、非依律而判的现象，有着严格的规定。如《宋刑统》第三十卷“断狱律”中就有“断罪引律格式”条规定：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者，笞三十。若数事共条，止引所犯罪者，听。诸制敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引为后比，若辄引，致罪有出入者，以故、失论。”另有第十一卷“职制律”之“律令式不便于事”条规定：“诸称律、令、式不便于事者，皆须申尚书省议定奏闻。若不申议，辄奏改行者，徒二年。”而《大明律》中，也有相应的规定，《大明律》卷第二十八“刑律十一”之“断狱”条中即有“断罪引律令”款，规定：“凡断罪皆须具引律令。违者，笞三十。若数事共条，止引所犯罪者，听。其特旨断罪，临时处治不为定律者，不得引比为律。若辄引比，致罪有出入者，以故失论。”卷第一“名例律”中也有“断罪无正条”规定：“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，引律比附。应加应减，定拟罪名，转达刑部，议定奏闻。若辄断决，致罪有出入者，以故失论。”从律令文字表述看几乎一样，说的都是断罪要有依据，如果律、令、式等各项法规都不符合当时事理，就要上报朝廷。所不同的是，归类以及管辖的职能部门不同而已。宋代由尚书省议定，明代由刑部议定。

不过，由于中国古代法律刑民合一，律令条例较为粗略和宽泛，不可能精细，许多只能参照执行。《包公案》第二十七则《试假反试真》的判决就是一个示例。

话说临安府民支弘度生性多疑，娶妻正姑却性格刚毅贞烈。支弘度一次试着问妻子，如果有人调戏你，你会怎样？正姑说我一定会斥骂那人。支弘度又问如果你被几个人调戏没法脱身呢？正姑说，那我就去死，否则无颜见你。支弘度不信。一次，他让自己的好友于漠、应信、莫誉三人到内房假意调戏正姑。于漠、应信两人分别抓住正姑的左右手，莫誉是个轻狂浪子，就势脱了正姑的下身衣裙。于、应两人一看感觉闹过分了，就放手退到一旁。不料正姑气急，顺手挥刀杀了莫誉。正姑一看杀了人，自己又遭侮辱，随即自刎而亡。

支弘度一看后悔不已，又怕莫誉家人找来说理，于是心生一计，让于、应两人作证，抢先呈告莫誉想要强奸正姑，结果两命呜呼。包公听了两个证人作证，断了案子。但表示，“二命非小，我须要亲去验过”。到现场一看，包公见正姑死在房门内，下体无衣，而莫誉死在床前，衣服却全，感到不太合乎逻辑。于是诘问于漠、应信，莫非是你们三人强奸完毕后，正姑杀了莫誉，她又感羞耻才自杀的。两人不肯招认，包公就写审单，将两人俱以强奸拟下死罪。两人这才从实诉说了案情原委。包公当堂责打支弘度三十大板。因于、应两人帮忙，莫誉才能去解下衣，故判二人“亦并有罪”。最后，包公将此案申拟：支弘度秋后处斩；又旌奖正姑，赐之匾牌，表扬其贞烈贤名。

品析：

上述案例中，对支弘度的判决似乎过重。他只是因心里多疑，才出此下策，并非有意要害死妻子。正姑在被侮辱的情况下失手杀人，自己因羞愤而自杀。这两起人命案，实是意外酿成。支弘度为开脱自己而诬告，也不至于判死罪。但因涉及两条人命，包公也是“申拟”判决，可以看作是没有具体符合此案事理的律令，只好申报上司。

此外，本案破案的关键是包公亲去验尸。如果不去现场勘察验尸，就不能发现正姑裸着下身死在房门内，而莫誉却衣冠整齐死在床前，两人之间这种距离上和穿着上的反常引发了包公的猜疑，终至还原了真实的案情。它从一个侧面说明了包公以及所有正直的清官断案所具有的实地勘验的职业素养和精神。查对历代律令，关于主审官必须第一时间到现场亲验、第一时间保护好案发现场，均有相关的规定。《宋刑统》第二十五卷“诈伪律”之“检验病死伤不实”款规定：“诸有诈病及死伤，受使检验不实者，各依所欺，减一等。若实病死及伤，不以实验者，以故入人罪论。”相比之下，还显得宽泛些。而同是宋人作品《洗冤集录》则给我们提供了更详细的“法医”视角。《洗冤集录》刊于1247年，是我国古代第一部也是世界上第一部法医学著作。其作者宋慈本身历任过广东、江西、湖南等省的提点刑狱官（相当于今省一级法官）。其“卷之一”开篇“条令”即刊载了较为详尽的关于现场验尸的“条令”律法。如：“诸尸应验而不验；初复同。或受差过两时不发；遇夜不计，下条准此。或不亲临视；或不定要害致死之因；或定而不当，谓以非理死为病死，因头伤为胁伤之类。各以违制论。即凭验状致罪已出入者，不在自首觉举之例。其事状难明，定而失当者，杖一百，吏人、行人一等科罪。”此条强调了应验不验，过了两个时辰不派人出验，不亲临验场等情况，均以违法论处。

又如，规定：“诸验尸，州差司理参军。县差尉。县尉阙，即以次差簿、丞、监、当官皆缺者，县令前去。”县一级，如果县尉缺，以及主簿、县丞等主理官都缺，那就得县令亲自去验尸。

再如，到别处请验尸官也有规定：“诸县承他处官司请官验尸，有官可那而称阙；若阙官，而不具事因申牒；或探伺牒至，而托故在假被免者，各以违制论。”如果请的邻县验尸官也出问题怎么办呢，也有相应规定：“诸尸应牒邻近县验复，而合请官在别县，若百里外，或在病假，无官可那者，受牒县当日具事因，保明申本州及提点刑狱司，并报原牒官司，仍牒以次县。”

到了明代，同样是“检验病死伤不实”条，《大明律》的规定相比《宋刑统》就更明确了，卷第二十八“刑律十一”之“检验死伤不以实”规定：“凡检验尸伤，若牒到托故不即检验，致令尸变，及不亲临监视，转委吏卒，若初复检官吏相见，符同尸状及不为用心检验，移易轻重、增减尸伤不实、定执致死根因不明者，正官杖六十，首领官杖七十，吏典杖八十。仵作行人检验不实，符同尸状者，罪亦如之。因而罪有增减者，以失出入人罪论。若受财故检验不以实者，以故出入人罪论。赃重者，计赃以枉法从重论。”可见，明代的规定，是在《宋刑统》规定与《洗冤集录》中所载规定集合的结果。而关于验尸的具体制度、规范、行为等故事情节，则在宋、明、清各代公案小说中多有描写。

“情理相协”是中国古代法律思想的重要内核。尽管有“断罪引律”的法律要求，但在司法实践中，却处处体现出封建伦理纲常对法律的“相协”作用。

《包公案》第七十一则《江岸黑龙》，讲的是儿子要弑父的“大逆不道”的案例。话说西京有一叫程永的，做旅馆生意。一日，成都来一和尚叫江龙，要往东京“披剃给度牒”。路过住在程永的旅店，夜里江龙在屋内收拾行李，将所带银两铺在床上，恰被程永所见。程永便将江龙杀了埋到床下，取得银两。用此银两做生意大发，娶妻生子，名程惜。不想某日程惜去铁匠铺打了一把尖刀，又到父亲的老朋友严正家，扬言说程永是贼人，自己要刺杀他，明天就要动手，特来告诉叔叔一声。严正夫妇惊骇之下，怕出意外，先行告到了官府。包公接状，甚觉不平，拘来程永夫妇讯问，都说程惜平常就有弑父之言行。随后，包公差人在程惜床席下搜查，果然搜到一把尖刀。“包公以刀审问，程惜无语。包公不能决，将邻里一干人犯都收监中。”包公自己退入后堂自忖，亲父子，并无他故，如何要行凶，此事深有可疑。夜里包公忽梦到江中黑龙，得到启示，通过讯问程永的家产由来，又从当年的账簿中查到有一叫江龙的僧人入住的记载，并在客舍床下挖出了尸骸，终于让程永供出二十年前的真相。原来，程惜是当年的江龙投胎来取债，自己的愿望就是要度牒出家为僧。包公遂委官将程永家产变卖千贯与程惜去，并将程永发去辽阳充军。

品析：

此案值得品评的话题：一则是关于僧人度牒的规定。二则是二十年过去了，虽是命案，似乎过了追诉期，只判了发配充军，并没判程永死罪。三则是关于大逆之罪，应判死罪。所以包公在审程永时，有意说：“你子大逆，依律该处死，只你之罪亦所难逃。”

对于僧人度牒，历朝历代都要求必须经过官方允许，须拿到官方授予的度牒，否则就是私下剃度，要受到科罚。《宋刑统》第十二卷“户婚律”之“僧道私入道”条就规定，“诸私入道及度之者，杖一百。若由家长，家长当罪。已除贯者，徒一年。本贯主司及观寺三纲知情者，与同罪。若犯法合出观寺，经断不还俗者，从私度法。即监临之官私辄度人者，一人杖一百，二人加一等”。这里说的是，要想入僧、道，需要官方允许，否则犯法，须杖一百。官吏私下允许人剃度的，每允许一人也杖一百。此案包公判决允许程惜剃度，属于官判。

关于杀人犯的追诉期，在《宋刑统》中没有直接的律令规定。不过参照今天的法律，似乎可见追诉期的相关思想历史上还是一脉相承的。如现行的《中华人民共和国刑法》第八十七条规定，法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年不再追诉。如果要追诉，须报请最高人民检察院核准。如果一个人被杀，当年没人发现、没人报案，公安机关也没有立案，二十年以后就算过了追诉期了。但是，如果抓到了嫌犯，仍然可以报请最高人民检察院核准，决定是否追诉。以此当代立法精神对照本案，虽发掘出了尸骸，证据确凿，嫌犯也承招了口供，但命案事发时间已经过去了二十多年，所以，包公并没有判处程永死刑，而是判处其到最边陲之地辽阳充军，可谓得当。

弑父乃“恶逆”之罪，历朝历代的律令都是最严苛的。如《宋刑统》第一卷“名例律”之“十恶”中列第四的就是“恶逆”。此案中，程惜意欲以刀弑父，有言行、有作案工具为证，可谓“大逆不道”。当然，此案的故事是文学性表达，程惜算是“冤魂附身”，所以情有可原。

《包公案》第九十二则《蜘蛛食卷》是孕妇摊上官司的案例，在众多公案小说中算是特例，也从一个侧面体现了中国古代司法制度中，对待妇孺老幼涉案的“人道”关怀。

故事讲的是山东兖州巨野县郑鸣华，家道殷富，生子名一桂。因父亲择配太严，一桂长到十八岁也没聘娶。而对门杜预修家生有一女叫季兰，因继母茅氏想将季兰嫁给自己外侄茅必兴，杜预修不肯，也拖延到十八岁未许配人。一桂与季兰两人一来二去暗自修好，季兰怀了两个月身孕，就让一桂“央媒来议婚”。一桂五更从季兰家的猪圈门溜出时正巧被早起宰猪的屠户萧升撞见。萧升就势也从猪圈门进入，要强逼季兰交欢。季兰哄骗他说，一桂要娶我所以私下来商议，如果他不娶我了，日后我从你无妨。

一桂回家跟父亲提起与季兰婚事，被父亲斥骂，心里郁闷，晚上又偷偷跑到季兰家，刚到猪圈门就被蹿出来的萧升杀害了。

郑鸣华次日发现儿子被杀，不胜伤痛，只疑是杜预修所杀，就告到县衙。朱知县拘问。郑鸣华回答，一桂与季兰有奸，季兰要我儿娶她，我不肯答应，当晚遂被杀。杜预修则辩白，自己根本不知情。朱知县问季兰道：“有无奸情？是谁杀他，唯你知之，从实说来。”季兰承认了两人私情，但是谁杀，却实不知。朱知县道：“你通奸半载，父亲知道，因而杀之是真。”“遂将杜预修夹起”，杜预修再三不肯认。又将季兰上了夹棍。季兰心想：“一桂真心爱我，他今已死，幸我怀孕三月，倘得生男，则一桂有后；若受刑伤胎，我生亦是枉然。”遂屈招道是自己所杀。朱知县遂判季兰杀夫，“淫狠两兼，合应抵偿”。郑鸣华、杜预修皆信以为真。又过了六个月，季兰生下一男孩，被郑鸣华领养。

过了半年，包公巡行，夜看季兰一案卷宗，忽见一大蜘蛛从梁上坠下，吃了卷宗中几个字又爬上去了，甚觉疑惑。后再问郑鸣华邻里各家姓名，其中有萧升是宰猪的，暗合了蜘蛛，遂派公差拿问萧升，一审即自招了。季兰冤情得昭雪，也归入了郑家。

品析：

此案中，涉及一个要点：对怀孕女犯的处置。历代对妇孺老幼用刑都给予一定的额外照顾，体现了中华法律中的人伦关怀和对妇女在生育上的尊重。具体到妇女，《宋刑统》卷第三十“断狱律”有“推断怀孕妇人”条规定：“诸妇人犯死罪怀孕，当决者，听产后一百日乃行刑。若未产而决者，徒二年；产讫，限未满而决者，徒一年。”同条还规定：“诸妇人怀孕，犯罪应拷及决杖、笞，若未产而拷、决者，杖一百；伤重者，依前人不合捶拷法；产后未满百日而拷、决者，减一等。失者，各减二等。”按此条规定，朱知县虽然对季兰动刑，但没有动用杖、笞等大刑，而是用“夹棍”，似未逾规。季兰因怕受刑而动了胎气，所以主动屈招，被判了死罪。“又过了六个月”生下一男孩。再过半年，赶上包公巡行得以昭雪。从时间上看，被判了死罪的季兰，在生完孩子后又过半年而未被执行，超过了上述“产后一百日”方可行刑的规定，应当说，地方官对季兰一案处置还是相对宽容的。或也可从另一角度审视，说明《包公案》作者，对怀孕妇人犯死罪的处置，大体是了解的，但却不那么了然。

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